“背靠背条款”的性质及效力于《批复》出台后的理解与适用问题之分析

“背靠背条款”通常是指合同中负有付款义务的一方在合同条款中设置的具有前提性质的支付条款，该内容往往以其收到案涉合同以外的第三方款项作为其向本合同相对方支付的前提条件。“背靠背条款”并非为专业的法律术语，又名“背靠背支付条款”（pay-if-paid、pay-when-paid）,因其常应用于建设工程领域中总承包方收到业主（建设单位）的付款作为其向分包方支付的前提条件而被熟知，该条款在其他领域中也存在诸多设置，因背靠背条款不合理的转嫁合同风险，从而导致合同履约困难，不少纠纷诉至法院，但在司法实践中因存在着对其性质及效力的不同理解，导致裁判结果不一。2024年8月27日，为维持市场交易稳定、活力，最高人民法院在针对山东省高级人民法院作出的相关纠纷案件的请示下，出台了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复（法释（2024）11号）》（以下简称“《批复》”）。该《批复》旨在降低中小型企业在于大型企业的合同履行风险，针对合同中“以第三方支付款项前提的背靠背条款”进行了无效确认和法律效果规定。为了理解《批复》的内容和适用范围，笔者特从背靠背条款性质及效力认定的历史沿革为出发点，从条文内容和设置目的探寻其背后的实务适用思路。

背靠背条款虽设置于合同中，但无论按照文义解释还是体系解释来看，其终究不符合法律理论逻辑，无法找到容身之处，因此在理论和实务中对背靠背条款在法律适用中的性质和效力认定存在不同的说法，具体包括：合同条款的附款项下的附条件型条款说、附期限型条款说。但直至《批复》出台也并未作性质论断，而是仅对效力作出了认定，故下述内容旨在从民法理论体系出发，从实务裁判视角来阐释其性质及效力的演变路程。

（一） “背靠背条款”的性质认定

首先，从民法体系看背靠背条款不属于法律规定的附条件、附期限的民事法律行为。

背靠背条款，是合同主要条款中的履行期限和方式条款，其适用对象是基于双务合同产生的主给付义务即合同项下款项支付义务，其设置目的是对合同支付条件进行的附加限制。而《民法典》总则编第一百五十八条、第一百六十条中的所指称的附条件、附期限，其适用对象是民事法律行为，其目的是对民事法律行为成立以及生效所作的限制性条件。通过对比两者的适用对象和设置目的，可看出合同中的“背靠背条款”应当理解为“背靠背支付条款”，而不似上述法律规定中对整个合同生效、解除的限制，并没有涵盖合同项下的全部权利义务。如若将背靠背条款理解为附条件、附期限的民事法律行为，显然有违法律体系和理论认知。故在性质认定上，首先应当排除法律行为的附款，而是隶属于合同条款的附款。

其次，实践中根据条款内容设置的不同分为两种类型：附条件型条款和附期限型条款。为了认识两者的区别，首先需要理解条件与期限的区别，根据理论学说，以将来不确定事件作为控制手段者，称条件；以将来确定事件作为控制手段者，则称期限。条件只有成就与不成就两种结果，其在法律上的设置是针对不确定发生的事实所作出的预设法律行为，而期限的前提设置是所预设的结果必然会发生，只是时间上存在一定限制。根据背靠背条款内容的不同可作如下区分：以合同中设置的需要达成特定履行条件（即考察条件成就与否）的背靠背支付条款称为附条件型条款，而以设置到达某一特定履行时间为支付要件的背靠背支付条款则为附期限型条款。

再次，明确背靠背条款究竟属于附条件型条款还是附期限型条款对司法实务具有重要的意义，既可以保障权利人诉诸法院能获得权利救济的路径可循，也能为法官应当援引何种法律依据作出裁判提供统一思路。

接下来将从法官视角来提要背靠背条款性质认定的趋向。2017年12月2日，最高人民法院法官会议意见采纳：履行期限说。该观点倾向认可“当事人对已经存在的确须履行的债务，约定当未来的某一不确定事实发生时履行，此类约定形式上看是有关履行条件的约定，但就其本质而言则是有关履行期限的约定，只不过约定是不确定的履行期限。”2021年，最高人民法院法官会议意见也采纳：履行期限说，认为“当事人约定以第三人的履行作为一方履行债务的条件，该约定是对债务人何时履行债务所作的约定，不影响合同的效力，不属于附条件或附期限的法律行为。在合同有效的情况下，债务人负有确定的履行义务。就此而言，该约定形式上属于对履行所附的条件，但实质上则是附期限履行的约定。如果所附期限是明确的，则应当按照约定的期限履行。”上述内容均倾向认为背靠背条款在合同有效的前提下，其存在于双务合同中的主给付义务是确定的，支付款项是必然发生的，只是履行义务的时间不确定，不能简单的以形式上的条件作判断。

最后，因为《批复》出台后也并未对背靠背条款作出属性认定，笔者认为，理论和实务都倾向于将其认定为合同条款的附款下的附期限型条款。

（二） “背靠背条款”的效力认定

背靠背条款在效力上仅有：有效和无效两种情形。据前段论述可知，背靠背条款（背靠背支付条款）作为合同条款中的附款，实务中对其效力认定规则存在以下方式：一、按照民事法律行为效力认定合同整体的效力来区分；二、按照合同具体条款是否属于免责条款、格式条款的无效情形进行判断；三、当无法找到合适的法律规范、规则作为依据时援引法律原则（诚实信用原则、公平原则、禁止权利滥用原则）进行效力认定的案例。《批复》出台后则是仅对特定对象、特定适用情形下的背靠背条款作了无效认定，同时予以认定的法律依据也是民事法律行为认定中的《民法典》一百五十三条第一款的规定。

1、按照《民法典》第一百四十三条之效力规定来确定合同效力后再作条款认定。因为背靠背条款隶属于合同条款的附款，因此需要区分合同整体效力来认定条款的效力。

当合同出现无效情形时，除《民法典》第五百零七条规定的有关解决争议方式的条款外，其余条款均不具有效力。最高人民法院《民法典》贯彻实施工作领导小组认为“有关解决争议方法的条款”包括仲裁条款、选择受诉法院条款、法律适用条款以及约定检验与鉴定机构的条款四种。而背靠背条款的内容和设置目的均不具有争议解决的功能，故不属于上述四种有关解决争议方法的条款，因此原则上不具有效力上的独立性。但需要特别引起注意的是，在建设工程领域下的背靠背条款虽然无效，但可能存在特殊适用情形：当建设工程施工合同出现了《建工司法解释一》（法释（2020）25号）第一条规定的合同无效情形时，背靠背条款原则因合同整体效力归属无效，而依据《民法典》第七百九十三条之规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。故针对无效合同中“关于工程价款的条款”虽然效力仍属无效，但是可以作为裁判参照适用，其中工程价款条款包含：建设工程施工合同确定的工程价款总金额、工程量清单计价以及工程价款的支付时间、支付方式、价格调整等工程价款确定及支付内容。背靠背条款作为工程价款支付时间的条款也会被特殊化参照适用，但其在个案中是否能被判定为参照适用条款，则需要综合全案具体判断。

在合同合法有效的前提下，背靠背条款的效力需要按照民法典中关于免责条款和格式条款无效的规则进行下一步判定。

2、合同有效下，按照《民法典》第五百零六条免责条款无效的规则来认定。该条内容分别包括人身损害免责条款和财产损害免责条款，属于禁止性规范中的一般性要求，在现有法律规定中免责条款无效的情形通常出现在：保险合同，安全生产，航空运输，海上旅客运输合同中。而仅仅是以约定第三方支付款项为支付前提的背靠背条款不存在上述无效事由。

3、合同有效下，按照《民法典》第四百九十七条的格式条款无效的规则来认定。例如：在中国建筑某工程局有限公司、江苏长德某安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷案以及荣盛建设工程有限公司与聊城市金汇建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院认为，双方当事人在合同中约定总承包人以收到发包人尾款作为给付分包人的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人承担，该给付条件属于排除分包人主要权利的条款。法院根据《民法典》第四百九十七条第二项认为分包合同中的“背靠背”条款属于一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的格式条款，因此无效。但显然上述法院在进行格式条款无效认定时未对背靠背条款是否构成格式条款进行论证。

原则上，背靠背条款被当作格式条款认定无效需经两个步骤。

第一，认定该条款是否为格式条款，有两个构成要件：是否为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。其一，从看背靠背条款的内容，其不同于保险合同等为了重复使用而预先拟定，而是针对不同的交易模式派生的不同类型的合同。例如在建设工程领域，有的背靠背条款出现在合同的通用条款之中，有的则是针对唯一的涉案工程而单独拟定在专用条款等中，此时对于是否构成重复拟定有待分说。其二，订立合同时是否与对方协商是背靠背条款被认定为格式条款的核心要件。按照市场交易习惯，作为背靠背条款的设置方通常占据较高的市场主体地位，在合同签订过程中并不会进行协商，也不会披露其与第三方之间的合同签订情形。因格式条款认定的保护目的是基于消费者权益的保护，故在解释“订立合同时未与对方协商”这一要件时，需要区分消费合同、经营者之间合同及消费者之间合同这三类合同作不同的格式条款认定处理。

第二，一旦被认定为格式条款则需要按照《民法典》第四百九十七条规定进行效力检索其内容设置是否存在无效事由。针对背靠背条款中确定的给付义务而言，其并非是减轻自身主要责任，而是将付款时间延后，而非拒绝履行的减轻情形，也不属于加重对方合同责任。只是属于履行期限的不确定，不属于格式条款无效的情形，故按照理论解释下，背靠背条款应当有效。

4、合同有效下，不构成免责条款、格式条款后，援引法律原则对全案进行综合认定。例如：江苏某工程有限公司与新疆某建设工程(集团)有限责任公司建设工程分包合同纠纷案中，法院认为:依据当事人意思自治原则，“背靠背”条款是总承包人与分包人的真实意思表示，在分包合同不违反现有法律、行政法规的强制性规定的情形下，应为合法有效。“背靠背”条款虽为当事人的真实意思表示，但应对其合理解释和适用，以防止损害分包人的合法权益。在发包人能否向被申请人支付工程款已经存在极大的不确定性，且再审申请人工程款债权已经明确超过合理期限的情形下，虽然分包合同及再审申请人承诺约定的“背靠背”条款应属有效但根据本案客观事实，继续适用“背靠背”条款将导致再审申请人完成施工义务后长期难以实现工程款债权，造成双方利益明显失衡，故被申请人以“背靠背”条款作为拒绝支付工程款的理由与双方订立分包合同目的不符，亦与诚实信用原则、等价有偿原则、公平正义原则不符，故不予支持。

实践中，法官对上述待决案件中背靠背条款认定无效的依据是《民法典》第一百四十三条第三款和《民法典》第一百五十三条第一款。《批复》出台后确定为一百五十三条，前者是对民事法律行为有效的一般性要求，而后者是可以直接判定行为效力的裁判性规范。例如买卖合同案件中：某公司在与中瑞某公司的买卖合同中约定，东某公司在车辆购买方(第三方)向其支付完成后再向中瑞某公司支付款项。二审法院基于买卖合同等价有偿、当事人权利义务相一致等考虑，判令东某公司应在合理期限内支付货款。东某公司不服二审判决，向最高院申请再审。最高院认为，东某公司作为大型股份制央企，在案涉协议中约定以其与第三方的结算情况作为向中瑞某公司付款的条件，违反了《保障中小企业款项支付条例》第六条的强制规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定(《民法典》)第一百四十三条第三项)，应当认定该约定无效。

综上所述，背靠背条款在合同有效的情形下，原则上除合同无效事由外，应当予以有效认定。其条款内容不存在人身和财产损害的免责条款情形，也不构成格式条款的无效情形。而在合同无效的情形下，背靠背条款也归属无效，仅在由法律明确规定的特定领域譬如建设工程领域中的“无效条款的参照适用”。

（一）关于《批复》内容之解读

《批复》共计两条，其中第一条规定的是背靠背条款被认定无效的特定适用范围和情形，第二条规定的则是背靠背条款被认定为无效所产生的法律效果。

1、《批复》适用的合同主体对象为特定主体。

第一， 从合同主体来看，主要指的是大型企业与中小微型企业之间的合同纠纷。

（1） 适用对象：不包括机关、事业单位，同时约束大型企业与微型企业之间。其一，根据《批复》内容，机关、事业单位直接适用《保障中小企业款项支付条例（2020）》（国务院令第728号）（以下简称《728号文》）、新修订的《保障中小企业款项支付条例（国务院令第802号文）》（以下简称《802号文》）中的禁止性规范，故机关、事业单位不属于《批复》规范下的合同主体范围。其二，《批复》规范的合同主体是大型企业与中小企业，同时也适用大型企业与微型企业之间。其三，《批复》限制外的其余主体间签订的背靠背条款不受到《批复》效力的影响，具体个案应当按照前文的相关法律规定进行效力认定。人民法院案例库入库案例一：湖北恒某商品混凝土有限公司诉武汉博某建设集团有限公司买卖合同纠纷案，裁判要旨：大型企业向小微企业采购货物的过程中，小微企业按约履行供货义务的，大型企业应及时履行付款义务。双方约定按第三方回款情况同比例支付货款的“背靠背”条款，因违反《保障中小企业款项支付条例》的强制性规定，应当认定为无效条款，大型企业无权以未收到第三方回款为由抗辩付款条件未成就。

（2） 大型企业和中小型企业的划型标准：2011年6月，按照《中华人民共和国中小企业促进法》（以下简称《中小企业促进法》）的要求，根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点联合发布了《工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部关于引发中小企业划型标准的通知—工信部联企业（2011）300号》（以下简称《中小企业划型标准规定》），其中第四条明确规定了中小微型规模企业类型的划分细则。

例如在建筑业中：

如实践中对“中小企业规模类型”认定存在异议的也可以按照《728号文》第二十三条、《802号文》第二十九条之规定：可以向主张为中小企业一方所在地的县级以上地方人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门申请认定。

第二， 从合同类型来看，《批复》没有进行穷尽式列举，只是为了保持与《支付条例》条文一致所作了概括式列举。因此具体合同适用《批复》成为了实践中最具争议性的内容。笔者从立法目的和实践适用来看其旨在约束建设工程领域下的施工发承包关系，材料、设备采购关系，从人民法院案例库的案件类型来看，其适用的典型合同主要是建设工程施工合同、买卖合同。后续适用范围是否扩大化则需要结合市场需求谨慎考量适用范围，避免类推。

第三， 从约定内容来看，“以设置收到第三方向其支付的款项为付款前提”包含了交易时间和交易条件的约定，具体表现方式：其一，指对合同款项的支付期限没有约定或者约定不明确的两种情形；其二，指对交易条件设置了例如按照第三方支付的同比例进行支付或者按照进度款比例一致等的不合理方式。《802号文》第九条也规定了：“不得约定以收到第三方付款作为向中小企业支付款项的条件或者按照第三方付款进度比例支付中小企业款项。”人民法院案例库入库案例二：广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案中，法院认为“案涉合同第6.6.1条关于“进度款比例一致”的约定不能认定为货款支付条件。再审申请人广西某物资公司关于付款比例一致的约定不构成付款条件的事由成立，法院予以支持。”

第四，《批复》溯及力方面，《728号文》的施行时间为2020年9月1日，《批复》施行的时间为2024年8月27日，《802号文》的施行时间为2025年6月1日，按照溯及力原则，对于2020年9月1日之后订立的合同可以适用《批复》的规定，而在2020年9月1日前订立的合同法院在审理适用中可以援引《批复》确立的精神进行效力认定。

第五， 签订合同时中小型企业负有主动告知义务。根据现行《728号文》第三条：中小型企业在机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。该条对大型企业而言可作为抗辩事由，也提示中小型企业在合同签订时应及时披露企业规模性质。

2、《批复》第二款规定背靠背条款被认定无效后所产生的法律效果。

根据《批复》内容显示，在被认定无效后，法院应当结合案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等确定“合理的付款期限”、“相应的违约责任”并对利息计付给了标准。

第一， 如何理解与认定“合理的付款期限”。

（1）条款被认定为无效后，应按照法定的履行期限规则进行理解：

①通过补充协议、合同条款解释进行确定期限。按照《民法典》第五百一十条规定，检视双方是否针对履行期限达成补充协议或者结合合同其他条款、交易习惯进行确定。

②按照随时履行清偿规则确定履行期限。按照《民法典》第五百一十一第四款之规定：“（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”此情形下债权人有权请求债务人随时履行，随时清偿。人民法院案例库入库案例三：吴某平、夏某华诉刘某浪等买卖合同纠纷案中，裁判要旨：买卖合同中“背靠背”付款方式下，付款义务是确定的，付款义务人在他人处的应收债权何时得以实现需要一个过程，期限并不确定、能否实现也不确定。但是，无论结果如何，均不能免除债务人的付款义务，即二者并不构成对价关系或条件关系。因此，“背靠背”付款方式应视为对付款义务的履行期限约定不明。合同权利人可依据《民法典》第五百一十一条第四项请求对方履行付款义务。

③需要进一步确定“必要的准备时间以及合理期间”，应按照法律的特别规定进行确定，法律未作特别规定的，按照《802号文》第九条之规定大型企业最长付款期限不超过60日。

民法典关于典型合同的特别规定：

针对非典型合同或法律未作特别规定的，如何确定“合理的期间”，笔者认为应当援引《批复》的精神，按照《802号文》第九条：“大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起的60天内之支付款项；合同另有约定的从其约定，但应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项，不得约定以收到第三方付款作为向中小企业支付款项的条件或者按照第三方付款进度比例支付中小企业款项。法律、行政法规或者国家有关规定对本条第一款、第二款付款期限另有规定的，从其规定。”之规定，大型企业的付款期限最长为60日，具体个案付款期限是否少于60日，可结合个案具体合同约定情况，不同领域行业规范，双方交易习惯、交易方式，综合进行确定。

（2）对付款期限的起算点，现《728号文》、《802号文》共规定了三种情形：

① 约定以“进度结算、定期结算”等结算方式的，自双方确认结算金额之日起算；

② 约定以“交付后经检验、验收合格”为支付条件的，自检验、验收合格之日起算；

③ 约定“明确、合理的检验、验收期限的”，法律、行政法规或国家另有规定的从其规定。当机关、事业单位和大型企业拖延检验、验收的，自约定检验、验收期限届满之日起算。

（3）在典型合同如买卖合同、建设工程施工合同中需要特别注意付款期限的起算点：

①买卖合同：当未约定明确合理的检验期或存在异议的，应按照《民法典》第六百二十条之规定以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2012〕8号）》（以下简称“《买卖合同司法解释》”）第十五条-第二十条的“合理期间”规定。

②建设工程施工合同：应付款时间《建设工程施工合同纠纷案件司法解释一（法释〔2020〕25号）》（以下简称“《建工司法解释一》”）第二十七条之规定：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”

第二， 违约责任之如何确定欠付款项利息。

（1）欠付款项利息起算时间

实务中权利人主张逾期付款利息的起算时间：其一，按照违约行为发生之日起算；其二，经催告后需要合理期间的，应自合理期间届满之日起算；其三，其余情形下，以提起诉讼或者仲裁之日作为利息起算点。映射在《批复》的适用中，当背靠背条款被认定为无效后，权利人主张欠付款项利息的，应按照前述法律规则进行合理付款期限的确定，即自法院判决确定的“应付款期限”届满之日起算。

（2）欠付款项利息的计算标准（利率）

结合上文关于《批复》适用的溯及力的阐述，自2020年9月1日之后订立的、主体为大型企业与中小型企业之间的合同纠纷，欠付款项利息计算标准存在法条竞合的争议。

关于逾期付款利息计算的规定：

人民法院案例库案例四：某物产(广州)有限公司诉某上海工程局集团有限公司城市轨道交通工程分公司等买卖合同纠纷案，裁判要旨：大型企业延迟支付中小企业合同款项，即便双方未约定违约责任，也应承担逾期付款的利息损失，赔偿标准可参照适用国务院制定的《728号文》相关规定，即大型企业在采购货物时延迟支付中小企业款项且未约定逾期利息利率的，按照每日利率万分之五支付逾期利息;《728号文》施行前产生的逾期利息应根据法不溯及既往的原则，不适用该条例中的计算标准;在该条例施行后，如果逾期付款的违约情形仍在持续，可适用条例中关于逾期利息的相关规定。

笔者以为，按照上述案例精神，按照《728号文》、《802号文》的标准，而不按《买卖合同司法解释》的标准的情形：仅针对大型企业与中小型企业之间的合同纠纷，通过提高违约责任的适用标准，具有惩罚效果和目的。但如果当大型企业与中小型企业之间的合同条款中涉及到了“背靠背条款”，此时应当根据不同类型的合同进行针对性适用《批复》的规定。

① 合同中不涉及“背靠背条款”，按照《728号文》《802号文》的标准计算利息。

② 合同中涉及“背靠背条款”，应当以特殊法优先于一般法的原则按照合同类型区分：

a. 建设工程施工合同，应当按照《建工司法解释一》第二十六条的标准计算计息；

b. 买卖合同，应当按照《买卖合同司法解释》第十八条的标准计算利息；

c. 其余合同，应当按照《批复》第二条的标准计算利息。

（3）主张违约金减少的抗辩事由。

《批复》第二条后段对于大型企业以合同价款包含了逾期付款补偿为由减少违约责任是指在合同中已对违约责任即逾期付款利息进行的预先放弃，有关法院在审理中认为属于双方真实意思表示，构成对违约责任的自由处分，可以作为抗辩违约金减少的事由之一。

（一） 大型企业实务适用建议

作为大型企业设置背靠背条款的目的在于缓解自身资金压力问题，后续在设置合同条款的过程中，笔者将提供以下几种实务建议：

1、 大型企业在与中小微型企业签订合同时，应当及时实施尽职调查。因合同主体企业的规模类型的不同将导致合同违约责任计算方式以及涉及“背靠背条款”效力的认定问题，作为商事主体一方，大型企业在合同签订过程中负有合理的审慎义务。

2、 以“定期结算、进度结算”为结算方式的，大型企业在合同条款设置中可将结算方式、付款期限及流程约定的更加具体。例如，按照《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）中的规定：其一，在设置结算方式上，可以按照月度进行定期结算，也可以按照工程形象进度，划分不同阶段支付。其二，提出付款申请流程上，可以约定具体的期限以及违约责任起算点。例如：超过申请14天后未及时付款的，自第15日起计算违约责任。

3、 以“检验、验收合格”为付款条件的，大型企业可主张先履行抗辩等违约责任抗辩。其一，合同履行存在顺序上的先后，检验、验收合格作为付款的前提，当案涉项目未经检验、验收合格时，大型企业可援引先履行抗辩权作为有效的抗辩。其二，可以将报送检验、验收材料时间以及组织进行检验、验收期间进行明确约定。当合同义务人就案涉项目报送检验、验收材料存在过错导致大型企业无法组织进行验收的，大型企业可以此拒绝付款。

4、 通过设置合理期限内的违约责任豁免条款来减轻、排除违约责任。因《802号文》将大型企业的最长付款期限规定在了60日内，大型企业在作为中间方的情形下，为了避免上游方的资金未及时支付而向下游履行的断裂风险。其一，在与下游企业合同签订过程中可视情况主动披露上游方与其签订的付款时间等支付条款，目的在于减轻其在被法院认定“怠于行权”的责任，且依据《802号文》第六条之规定：“鼓励大型企业公开承诺向中小企业采购货物、工程、服务的付款期限与方式。”的要求，在合同条款中设置合理期限后应当采取必要的手段进行公示、告知。其二，设置固定期限的免息条款，例如在上游方未及时付款的一个月内或者最长付款期限60日内，不承担迟延履行的违约责任。其三，中小微企业在合同签订过程中未履行如实告知义务的情形下，设置大型企业享有违约责任减轻的条款。

（二） 中小微型企业实务适用建议

中小微企业作为合同条款接受方，实务中应注意避免接受合同条款中的风险转嫁。

1、 主动及时向大型企业履行法定的告知义务。依据《728号文》、《802号文》的规定，中小微企业在与机关、事业单位、大型企业签订合同时，应当主动告知其属于中小微企业。该告知义务内容落在实务中包括但不限于：主动提供经营范围、经营规模，依据《企业信息公示暂行条例》（国务院令第777号）的要求，及时告知企业年度报告以及相关能证明其规模类型的财务报表、审计报告等。

2、 及时留存积极提交结算、积极行权的证据，以保障主张救济时的初步举证的充分。

3、 明确具体的违约责任的计算标准和方式，避免在法律适用上存在违约金计算争议。因《728号文》、《802号文》与《批复》存在违约责任计算标准的不同，作为中小微企业在按照损失填补规则下，可以将违约金的计算标准确定或者预先约定违约金范围，减少合同履行风险的扩大。

《批复》出台后虽对实务裁判起到了效力认定的指引作用，但未对性质作出论断，在理论上存在着倡导性规范和强制性规范的冲突之嫌，故本文研究的目的在于为背靠背条款这一特殊的条款在法律体系中给出一种符合理论解释的可能性，也为《批复》出台后涉及背靠背条款的合同纠纷提供一种可以参考适用的实务救济路径。全文内容分为三个部分，第一部分，笔者通过对背靠背条款的定义、性质作出法律体系上的详细论述，进而为其效力认定提供了法律规则层面可参照判断的路径。第二部分，笔者通过文义解释以及司法入库案例分析的方法，对《批复》出台后的法条内容进行适用范围的解读，也为其付款期限以及违约责任计算等方面进行了思路辨析。第三部分，就《批复》出台后的市场交易层面而言，如何更好的避免因背靠背条款而引发纠纷，笔者以不同合同主体视角为出发点，提供了不同的实务操作建议。尽管《批复》给出了部分确定性的结论，但在针对背靠背条款的具体应用上，仍然需要法官以个案案情为基础，以行业特殊背景为参考，综合全案谨慎裁决。

参考文献：

1. 韩世远：《民法总论（第二版）》，p126页。

2. 翟远见:《〈合同法〉第45条(附条件合同)评注》,《法学家》2018年第5期。

3.参见：贺栩栩《〈合同法)第40条后段(格式条款效力审查)评注》,《法学家》2018年第6期。

4.参见：李畅畅,蔡铭周.建设工程分包合同“背靠背”条款的效力问题研究——基于2017～2022年204份二审判决书的实证分析[J].中国不动产法研究,2023,(02):212-231.

5.参见：张康康,周红敏.中小企业参与市场竞争的特殊保护——解读最高院“背靠背”条款批复[J].中国招标,2025,(02):86-88.

6.参见：何红锋.对“背靠背”条款批复的解读[J].中国招标,2024,(11):24-25+30.

7.参见：康飞,单靖轩.对最高院“背靠背”批复的分析与思考[J].中国招标,2024,(11):13-19.

8.参见：曹珊.最高院“背靠背”批复对工程各参与方适用的建议[J].中国招标,2024,(11):20-23.

9.参见：尤秀明.“背靠背”支付条款的性质、效力及司法规制探析[J].法制博览,2024,(28):73-75. 

10.参见：唐天明,张洪英,郭嘉.建设工程分包合同“背靠背”条款法律问题探究[J].法制博览,2024,(27):139-141.

律师简介

张何雪

建纬成都所专职律师

张何雪律师，硕士研究生，本科毕业于青岛理工大学土木工程专业，研究生毕业于西南民族大学法律硕士专业，具有工学和法学复合专业背景。曾负责协助团队为各类民营及国企单位提供常年法律顾问服务，擅长从事建设工程、公司法、劳动人事以及债权债务等合同纠纷。目前专注于房地产与建设工程、民商事争议解决领域，致力为客户提供高效、优质、专业的法律服务。

联系方式

电话：13618138137（微信同号）

邮箱：zhanghexue@jianwei.com