建工司法解释二研习系列 | 宽严相济：《建工司法解释（二）》第一条、第二条解读及裁判规则重塑

摘要：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12 号，下称《建工解释二》）第一条、第二条均聚焦招投标环节的合同效力判断，却呈现一宽一严的制度价值取向：

第一条针对政策调整导致强制招标范围缩减的历史遗留项目，确立“起诉时” 效力判断时点，审慎认定合同无效，维护交易安全；

第二条严厉否定 “明招暗定、先定后招” 的标前实质性谈判行为，维护招投标公平竞争秩序。两条条文共同重塑招投标领域建工合同效力裁判规则，对历史存量项目处理、新项目招投标合规均具备极强指引价值。

一、条文原文

第一条：建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。

第二条：在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。

二、第一条逐句解读

原文分句1：建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同

解读：本句划定本条适用的前提条件。
合同签订当时，案涉项目落入法定必须招标目录，按照旧的裁判规则，未履行招标程序，合同本应认定无效。实务中大量 2018 年发改委调整必招项目目录之前签约的存量项目，就属于该情形，项目签约时属于强制招标范围，当事人直接签约未开展招投标程序，由此产生效力争议。

前置：如何判断项目是否属于依法必须招标的工程项目

第一条适用的前提，首先需要识别案涉项目是否属于“必须招标的工程项目”，识别需要依据对应的法律、规章，同时区分施工、勘察、设计、监理、设备材料采购不同类别的规模标准。

(一）适用主要法律文件

1.《中华人民共和国招标投标法》第三条（法律层面划定必须招标项目基础范围）；

2.《必须招标的工程项目规定》（国家发改委16号令）；

3.《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号文）；

4.国家发改委《关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770 号），用于规则细化理解适用。

（二）判断逻辑：“项目范围+规模标准”两个条件同时满足，才属于依法必须招标项目

1.先看项目是否落入法定范围：包括

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目；

（2）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资项目；

（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。不在前述范围内，无论金额多大，不属于强制招标范畴。

2.在属于上述项目范围前提下，单项采购达到下述规模标准之一即应当招标：

（1）施工单项合同估算价400万元以上；

（2）重要设备、材料等货物采购，单项合同估算价200万元以上；

（3）勘察、设计、监理等工程服务采购，单项合同估算价100万元以上。

提示：同一项目可以合并实施的勘察、设计、施工、监理、设备材料采购，合并估算总价达到标准的，同样属于必须招标；禁止通过化整为零规避招标。另外，对于EPC总承包项目，总承包内只要施工、货物、服务任一板块达到对应规模标准，则该总承包项目整体应当招标。

实务注意：2018年6月1日起发改委16号令正式施行，相比旧3号令，大幅压缩了强制招标项目范围，大量民间投资项目退出必须招标清单，也是《建工解释二》第一条政策变迁的制度来源。

原文分句2：起诉时该工程项目不再属于必须招标的

解读：本条效力确定的关键时点——以起诉时作为判断项目是否属于强制招标的时间节点，而非固守合同订立时点。

因国家政策修订、目录调整，项目在诉讼阶段已经被移出必须招标范围。设定逻辑：强制招标制度核心目的是保护公共利益、维护市场竞争秩序；当政策调整，该项目已不再需要通过强制招标管控，继续以过去的程序性规定否定整个合同效力，不符合政策导向，还会诱发一方当事人利用效力瑕疵恶意反悔、攫取不当利益，违背诚实信用原则。

该起草技术参照《建工解释（一）》第三条规划许可 “起诉前补正即有效”，体现 “尽可能维持合同效力”的民商事审判理念。

原文分句3：人民法院不应仅以未招标而认定合同无效

解读：本条最核心的限定词为“仅”，该条文不等于“合同直接有效”。

（一）含义：未招标这一项程序问题，不再单独作为宣告合同无效的理由；

（二）边界：如果案涉合同还存在借用资质、串通投标、违反规划审批等其他无效事由，法院仍然可以依据其他法律规范认定合同无效，本条只是豁免“应招未招”这单一程序性违法事由的效力后果，并非全盘肯定合同效力。

本条适用边界要点

（一）仅适用于国家政策调整导致必招范围缩减，不能扩大适用；项目自始至终属于必招项目，当事人未招标，仍然应当认定合同无效。

（二） 不能反向推导：起诉时属于必招项目，签约时不属于，不能适用本条否定合同效力。

三、第二条逐句解读

本条规制两类招投标违法行为：第一类是标前实质性谈判后该投标人中标（明招暗定）；第二类是先签订施工合同，事后补办招投标（先定后招），两类情形中标合同均无效。

原文分句1：在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标

（一）时间节点：确定中标人前，覆盖招标公告发布起至中标通知书发出全部阶段；

（二） 行为载体：不限于正式合同，意向书、会议纪要、备忘录、补充协议、往来磋商函件，均可成为标前实质性谈判的证据；

（三）谈判内容限定：工程范围、工程价款等实质性内容，也就是能够直接影响投标竞争结果的核心交易条件。普通技术交流、项目前期摸底沟通不属于 “实质性谈判”，不触发无效后果；

（四）结果要件：进行实质性谈判的这一投标人最终实际中标。若谈判之后该投标人并未中标，则不适用本条认定中标合同无效，但招标人和投标人依然应依法承担相关责任。

原文分句2：或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同

解读：规制实务高发的“先定后招”，即双方私下已经谈妥全部条件、签订施工合同，事后仅仅把招投标当做走流程、补手续。招投标程序完全流于形式，竞争机制彻底失效，无论招投标书面文件形式多么完备，中标合同依然无效。

原文分句3：人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效

解读：

（一）裁判后果：中标合同无效，注意：被架空的私下协议同样无效；

（二）法律援引依据：《招标投标法》第三十二条、第四十三条关于禁止串通投标、禁止标前实质性谈判的相关条款；

（三）合同无效之后，按照《民法典》第793条建设工程折价补偿规则处理，工程质量合格，可以参照实际履行的合同结算工程价款。

本条实务区分提示

单纯前期技术对接、踏勘、非实质性交流，不属于本条规制行为；关键判断标准：磋商内容是否直接锁定工程价款、承包范围等核心实质性交易条件，并且该参与谈判主体最终中标。

四、两条条文对司法裁判规则的重塑与指引价值

第一条、第二条一宽一严，共同构建起新的招投标效力裁判体系，对未来案件审理形成三重重大重塑：

（一）对历史存量项目：程序性问题效力认定规则重塑——区分 “政策变动原因”与“主观恶意违法”

1.旧裁判逻辑：只要签约时项目属于必须招标，未招标，一律认定合同无效，不考虑后续政策变化，大量历史遗留项目结算陷入僵局。

2.新规重塑：对于政策调整导致不再强制招标的存量项目，不再机械回溯签约时点一刀切否定合同效力，以起诉时点作为确认窗口，尊重政策变迁，遏制当事人拿多年前的程序问题恶意毁约，维护已经实际履行完毕的交易秩序。

（二）对招投标违法行为：强化对“明招暗定、先定后招”的否定，压缩实务中“走形式招投标”的生存空间

1.旧司法实践：部分案件对于会议纪要、意向书形式的标前磋商，认定标准模糊，存在裁判尺度不一，部分“补办招标手续”的合同被认定有效。

2.新规重塑：第二条明确独立裁判要件，载体不限、行为明确、后果刚性，只要满足“标前实质性谈判 + 该投标人中标”，直接宣告中标合同无效，无需再绕开其他法条迂回论证串通投标。

（三）确立“宽严相济”的裁判价值取向，厘清价值边界：政策变迁可以宽恕程序性瑕疵，但主观恶意规避招投标秩序绝不姑息

1. 第一条的“宽”，针对政策调整带来的客观历史遗留程序问题，目的是根据社会经济发展维护交易安全；

2. 第二条的“严”，针对当事人主观恶意架空招投标竞争秩序的行为，保护招投标制度的公共属性，维护建筑市场公平竞争。

（四）结算层面连锁指引

1. 适用第一条的合同，合同原则上按有效对待，全部违约金、索赔、结算条款均可参照适用；

2. 适用第二条被认定无效的中标合同，适用《民法典》793 条折价补偿，仅工程价款据实结算，中标合同约定的违约金、逾期罚则不能直接适用。

五、结语

《建工解释二》第一条、第二条，看似一个放宽、一个收紧，内在逻辑高度统一：尊重政策变迁，妥善处理历史遗留纠纷，同时坚决打击当事人恶意规避招投标制度的行为。对于建工实务从业者，既要善用第一条处理历史项目效力争议，又要警惕第二条划定的招投标红线，避免因标前磋商、补办招标流程，造成中标合同无效的重大法律后果。

律师简介

王玉有

王玉有律师，中共党员，硕士研究生，上海建纬（成都）律师事务所党支部副书记、合伙人，立法论证专家、四川省住房和城乡建设厅法治专家库专家、四川省工程建设地方标准评审专家库成员。四川省住房和城乡建设厅（现任）、四川省水利厅（曾任）法律顾问小组负责人，成都大学法律硕士研究生校外导师。

执业前曾在大型企业主持法律事务工作，执业以来，始终秉承“专业精深，忠于客户”的服务理念，具有丰富的建设行业法律实践经验和深厚的法学理论功底。王玉有律师在建设工程领域有着丰富的诉讼类案件办理经验和技巧的同时，也擅长为政府、企业等各类主体提供法律顾问服务及非诉专项法律服务。

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