敢于冲突 善于和解——泰国工程总承包项目索赔与反索赔办案经验分享

一、项目背景

2025年年初，我们接到某建工央企承包商（客户、承包人）的咨询，说他们在海外承包的工程项目遇到了“大麻烦”。当时，工期已经超过合同约定的工期，发包人（国外联合体）已向某建工央企提出了超过6000万人民币的工期违约索赔，且该金额还在逐日累积增加，客户提出的延期申请未被发包人认可；项目成本已经超过投标预算，客户提出补偿成本和费用要求也未被发包人认可；发包人正在催促客户尽快完工，并且威胁如果在一定期限内不能完工，其将兑付客户申请并提供的银行保函。这样的情况在国内工程项目上并不陌生，但当这样的情况发生在境外工程项目上，并且承包人向发包人提供的履约担保是见索即付的银行保函，开证行还是项目当地的银行，此情此景就更显紧迫和危急。我们立即展开行动协助客户应对本次危机，迅速组织律师团队和客户法务人员一同奔赴项目现场开展工作。

二、法律服务

到了项目现场我们加班加点，用最短的时间摸清了项目现状，协助客户制定并落实本次索赔和反索赔的风险管控方案，具体工作内容包括梳理合同内容，理清项目参建各方的法律关系，厘清各方权利义务和合同范围边界，为项目部做合同解读的法律培训；同时，梳理双方往来函件，确定索赔项目和索赔依据，指导项目部索赔和反索赔发函，编制索赔报告；编制泰国当地法律咨询问题清单，整理泰国法律咨询意见；对可能发生的银行保函兑付，协助泰国律师准备应急止付的法律文件；协助客户高层参与项目补充协议的谈判，并跟进补充协议的签订和履行。

在本次法律服务过程中我们有三点经验可以和大家分享：承包商应注重索赔事件和索赔函件的管理；承包商应提前做好保函兑付风险的应急方案；协商谈判仍是承包商解决跨境工程争议最重要的手段。

三、索赔函件

1.索赔函件应独立发送

实践中，承包商有时候发出的所谓“索赔函件”和其他函件或文件混为一体，形式上并无区分。关于索赔函件的形式要求，我们以NEC Engineering and Construction Contract为例，该合同关于Communication的规定明确“13.7 A notification or certificate which the contract requires is communicated separately from other communications”，即合同要求的通知或证书，应独立于其他通讯文件单独传达。承包商常见的错误做法包括将“补偿事件通知”写在月度进度报告的末尾段落，或将索赔事件和索赔意向只是记载在会议纪要中。正确的做法应该是以独立文件（标题明确为“Compensation Event Notification”）发送，且注明合同条款依据。

2.索赔函件应主题明确

索赔函件的标题如果只是对可索赔事件的描述，如“Subject: Exceptional rainfall”，我们认为这样是不够的，索赔函件的标题应该明确为索赔通知或索赔意向通知，如“Subject：Claim for Extension of Time due to Exceptional Rainfall”或“Intention to Claim Extension of Time due to Exceptional Rainfall”。如果是对发包方索赔的拒绝，就应当明确为拒绝（reject），如“Subject：Reject the Claim for liquidated Damages”，而不应仅仅是回复，如“Subject：Response to Letter XXX”。这样明确以索赔或反索赔为主题的函件，可以容易地识别为符合合同约定的索赔函件，否则可能被识别为普通联系函，即其目的不是to claim，而仅仅是for information.

3.索赔内容应明确有据

“明确”意味着函件需直指核心，清晰陈述索赔事件和具体诉求，避免模糊或开放式表述，使接收方能准确理解承包方的立场与要求。“有据”则强调每一主张都必须扎根于合同条款、有合同依据或法律依据，并且能与相关证据形成闭合的逻辑链条。

实践中，我们发现有的信函内容仅仅说明可索赔事件的情况，而没有明确的索赔意思表示，我们认为此类函件仅为联系函，而并非索赔通知。还有一类函件，在函件中陈述相关索赔事件，在函件末尾表明保留索赔的权利。我们仍然认为，这样的函件也仅仅是for information，并不构成一项正式的索赔。这类函件还能证明承包方已经知道索赔事件的发生，可能触发“过期失权”的合同条款。如果承包商有意索赔，则应当在函件中有明确的intend to claim due to...（索赔事件）in according to ...（合同条款）或类似的表述。

对于发包人索赔工期违约金的函件，如果承包商回函陈述其延期缘由，并请求对方reconsider，是否构成拒绝？我们认为，这样的回复并不构成拒绝，反而可能构成承认并请求对方宽恕的意思表示。对于发包人的无理索赔，承包商应当明确地拒绝（reject），并陈述相关事实与理由。

此外，承包方索赔内容还应当尽量全面，比如发包方逾期支付工程款，承包方不仅可以要求支付工程款和索赔资金利息和违约金，还可以提出降低工效、延长工期和相关损失的索赔要求。

4.索赔时限应符合约定

过期失权，是承包商索赔应当注意的问题。大家可能熟悉FIDIC合同中规定的28天发出索赔通知的规定，84天内提交详细索赔报告的规定。NEC合同中也有规定“61.3 If the Contractor does not notify a compensation event within eight weeks of becoming aware that the event has happened, the Prices,the Completion Date or a Key Date are not changed unless the event arises from the Project Manager or the Supervisor giving an instruction or notification, issuing a certificate or changing an earlier decision”。马来西亚PWD 施工合同中也有规定“If at any time ... then the Contractor shall within 30 days of the occurrence of such event or circumstances or instructions give notice in writing to the S.O. of his intention to claim for such direct loss or expense together with an estimate of the amount of such loss and/or expense,subject always to clause 44.2 hereof”“If the Contractor fails to comply with clauses 44.1 and 44.2,he shall not be entitled to such claim and the Government shall be discharged from all liability in connection with the claim”。

尽管不同版本的工程合同对索赔期限和程序的要求有所不同，但是各个版本均有过期失权的明确规定。因此，承包商在索赔时应当严格遵守承包合同中有关索赔时限和程序的规定，以免造成过期失权的不利后果；如果合同约定不明确，则应依据合同适用的法律进行确定；如果法律没有明确规定，则应参照良好惯例在合理时间内以书面形式提出索赔。

5.索赔证据应链条完整

证据是索赔成功的基石，FIDIC合同强调索赔事件发生后的28天内发出正式通知，并在后续提交详细索赔报告，附具“完全详细的证据”（fully detailed particulars）。这里的“证据”不仅指结果性文件，更包括连续性记录，如施工日志、日报、天气记录、资源投入表等，用于证明干扰事件的持续影响，包括因果关联文件，如果业主指令、工程师批复、变更通知等，用以锁定责任源头，包括量化支撑材料，如工时签单、材料采购发票、设备租赁合同、第三方评估报告等，用于计算损失。若证据链断裂（如未按时通知或缺乏关键过程记录），可能导致承包商的索赔不被支持。NEC合同更是强调前瞻性管理（Early Warning Register），索赔证据应在事件发生时实时记录、生成和提交，而不是事后补做，回顾性的评估通常对承包商不利。

其中，工期延误分析和成本费用评估是两项至关重要的证据，它将施工记录、变更指令、异常事件的影响、成本记录等客观证据，经过专业、严谨、复杂的分析和测算，量化为具体的延期天数和赔偿金额。在国内，承包商可以聘请专业鉴定机构出具相关鉴定意见；在海外，承包商同样可以聘请有相应能力的第三方，如咨询工程师、专家证人出具独立的专家报告，这样的专家报告在索赔谈判和仲裁中有重要的影响力。

6.索赔报告应完整规范

一份完整的索赔报告，不仅是一份权利主张文件，更是贯穿项目证据链条、法律逻辑和商业意图的核心载体。从结构上看，一份严谨的索赔报告应当系统呈现事件背景、合同依据、事实经过、责任分析、损失计算以及明确诉求，各部分之间须环环相扣，形成无可辩驳的逻辑整体。尤其是面对不同法域和文化背景的业主，报告更需要兼顾技术语言的准确性与法律表述的严密性，往往需辅以图示、时序表、费用构成分解等可视化工具，增强其说服力和可读性。更重要的是，这份报告往往凝聚了项目团队在履约过程中持续收集的证据、往来函件、会议纪要及成本数据，体现承包商是否具备系统的合同管理能力和风险防控意识。在争议解决谈判或仲裁诉讼中，一份内容扎实、形式专业的索赔报告，不仅能够清晰传递承包商立场，更可以在心理和策略上占据主动，甚至直接推动争议向和解方向发展。

四、保函兑付风险

在国际工程项目中，承包商往往以银行独立保函的形式向发包方提供履约担保，对承包商而言银行独立保函就像一把始终悬在头顶的 “达摩克利斯之剑”。发包人兑付保函的条件简单便捷，为发包人滥用保函权利，甚至进行保函欺诈提供了便利条件。为了防止部分不良发包人滥用索赔权利，甚至进行保函欺诈的冲动，可能导致承包商在索赔谈判或在诉讼仲裁中陷入被动，我们认为承包商可以从以下三个方面进行管控：

1.避免重复担保

发包方往往要求承包商开立预付款保函、履约保函、质保保函，有的还在支付进度款时要求扣留一定比例的质保金等等。

这种多份保函并存，多种担保手段叠加的情况，容易造成重复担保，增加承包商的资金成本与风险。从资金占用的角度看，保函重叠意味着承包商需为交叉期限持续占用足额保证金或银行授信，导致资金沉淀成本显著攀升。从索赔风险看，重复担保极易引发发包方的选择性索赔，甚至重复索赔，加剧承包商的赔偿责任。我们建议承包商建立“保函台账”，动态跟踪每份保函的开立日期、金额、有效期、担保范围等，并在续开前及时办理旧保函的注销或释放手续。在合同谈判中，可争取以“减额替换”或“延期不增额”等方式优化保函结构。

2.及时办理减额

随着工程进度推进，履约风险逐渐降低，承包商有权根据合同约定或协商结果，申请保函减额。例如，随着进度款的支付、预付款的扣减，预付款保函应当随之减额。承包方应当及时提交减额申请，向开证行同步据以减额的证据。随着工程进度的推进，以承包合同总价款为担保额度上限的履约保函，对于承包商而言显然有失公平，对承包商存在极大的风险敞口，承包商应当及时根据工程进度的里程碑节点申请释放相应的保函额度，此举不仅释放了银行授信额度，也降低了被恶意索赔的潜在损失。

3.做好应急止付的准备

任何法律都不会鼓励保函受益人滥用索赔权利或者进行保函欺诈。但是，保函止付的效力高度依赖于保函所适用的法律，和对止付争议有管辖权的法院，因此走出去的承包商不能依赖于我们国内的诉讼经验和司法解释。国际工程项目中的银行保函，可能面临从“绝对独立”到“推定从属”的广阔法律光谱。当发包方威胁兑付保函时，承包商应当及时获取当地法律专业人士的意见和支持。我们建议承包商在事前即与银行、当地律师建立沟通机制，明确止付申请的条件与流程，收集并制作相关证据。一旦发包人索赔存在欺诈或滥用权利的情形，可以及时向银行发出书面异议，同时向当地法院申请止付令，冻结保函支付；也可以同步启动仲裁或诉讼程序，解决基础争议。

五、协商谈判

协商谈判仍是解决境外工程纠纷的最佳手段。在国际工程争议中，诉讼或仲裁往往是最后手段，耗时耗资且结果不确定。协商谈判则更具灵活性，能够兼顾双方商业关系与长期合作。在泰国项目中，我们始终将谈判作为核心策略，并总结了以下实践要点：

1. 谈判前的全面准备

合同与法律分析：透彻理解合同条款和行业惯例，以及泰国当地法律规定，识别双方权利义务边界；利益与立场梳理：明确我方核心利益，如资金回收、工期延长、保函减额，与对方关注点，如项目早日通车、避免舆论压力，寻找利益交汇区；情景模拟：预设对方可能提出的反驳与条件，准备多套应对方案；团队分工：确定主谈、辅谈、记录与法律支持人员，确保角色清晰、配合默契。

2. 谈判中的策略运用

以理服人：始终以合同与事实为依据，避免情绪化对抗。在泰国项目中，我们通过系统化的索赔报告与证据册，逐步瓦解对方“无理由拒赔”的立场；分步推进：将大争议拆解为若干小议题，逐个协商解决。例如，先就工期延误责任达成豁免，再谈费用补偿的具体金额与支付方式；文化适应：泰国商业文化注重关系与面子，谈判中宜保持礼节，避免正面冲突，多用“我们共同面临的问题”等合作性语言。

3. 谈判后的落实与固化

所有达成的一致意见均须以书面形式确认，最好体现为补充协议或签署会议纪要。协议内容应明确、可执行，包括：权利义务变更的具体条款；付款计划、工期调整等关键事项；协议生效条件与文本效力。

在泰国项目中，我们协助客户与发包人经过多轮谈判，最终签订补充协议，双方附条件地放弃部分索赔，不仅解决了工期与费用争议，还明确了后续验收、保修等环节的责任划分，为项目顺利收官奠定了坚实基础。

六、结语

2025年年末，客户泰国项目部传来好消息，该项目已经顺利通车，补充协议所附条件成就，发包人书面放弃对工期违约金的索赔！一场发包人发起的工期违约金索赔并兑付保函的风险就此化解，在欣喜之余，写下这些文字供遇有类似情形的承包商和同行们参考。由于笔者水平有限，疏漏之处在所难免，敬请各位读者批评指正。

律师简介

王玉有

建纬成都合伙人

国际项目与水项目业务部部长

王玉有律师，中共党员，硕士研究生，上海建纬（成都）律师事务所党支部副书记、合伙人，立法论证专家、四川省住房和城乡建设厅法治专家库专家、四川省工程建设地方标准评审专家库成员。四川省住房和城乡建设厅、四川省水利厅法律顾问小组负责人，成都大学法律硕士研究生校外导师。执业前曾在大型企业主持法律事务工作，执业以来，始终秉承“专业精深，忠于客户”的服务理念，具有丰富的建设行业法律实践经验和深厚的法学理论功底。王玉有律师在建设工程领域有着丰富的诉讼类案件办理经验和技巧的同时，也擅长为政府、企业等各类主体提供法律顾问服务及非诉专项法律服务。

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魏俊民

建纬成都国际业务部负责人

魏俊民律师，四川省涉外法律服务领军人才，成都市律师协会涉外法律专业委员会委员，文学硕士、法律硕士，曾在高校任教，在企业担任风控主管。魏俊民律师为中资企业境外投资、境外承揽工程提供全过程法律服务，曾协助客户在泰国、马来西亚、老挝、斯里兰卡、吉尔吉斯斯坦等国新设或并购当地公司，曾通过谈判、诉讼、仲裁等方式为客户处理多起涉外股权纠纷、工程款纠纷、保函纠纷。

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